A obrigatoriedade de pagamento de Adicional de Insalubridade de 40% para os trabalhadores da Saúde que estão atuando em serviços que atendem casos de COVID-19.

04/Set/2020

Por Thiago Lopes Cardoso Campos


REQUERENTE: Conselho de Secretários Municipais da Saúde do Estado de São Paulo (Cosemssp).

ASSUNTO: A obrigatoriedade de pagamento de Adicional de Insalubridade de 40% para os trabalhadores da Saúde que estão atuando em serviços que atendem casos de COVID-19.

“O DIREITO À SAÚDE exige que cada um de nós cumpra com seus deveres. Entre o omitir-se e o compactuar-se existe uma terceira via: a participação e luta de cada um de nós para que todos sejamos cidadãos plenos, iguais em direitos e deveres. DIREITO À SAÚDE como parte da transformação de nosso país.” (GILSON CARVALHO)

CONSULTA: Foi encaminhado a este Instituto de Direito Sanitário Aplicado consulta jurídica formulada pelo COSEMS/SP acerca da obrigatoriedade de pagamento pelos Gestores Municipais do Adicional de Insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) para os trabalhadores da saúde que estão atuando em serviços relacionados ao atendimento do combate ao COVID-19.

Em resposta ao questionamento formulado e que mereceu nossa melhor atenção, passamos a tecer as considerações a seguir.

ANÁLISE JURÍDICA: Inicialmente, importante pontuar que a pandemia mundial do COVID-19 (coronavírus) impeliu, em poucos meses, a modificação das relações econômicas, relacionais e, por consequência, laborais de toda a sociedade. Tudo isso, em razão do exponencial crescimento dos números de afetados pela doença e dos altos índices de contaminação, culminando com a instauração do estado de calamidade pública no Brasil, que exigiu do governo medidas, ainda que mínimas, para conter a disseminação do vírus, dentre elas a flexibilização de leis trabalhistas.

O fato é que nos encontramos diante de um cenário mundial atípico, que resultou em mudanças drásticas no convívio social, de modo que, as relações de trabalho foram profundamente atingidas.

Ante esta nova realidade, mostra-se compreensível o questionamento acerca da possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade, mesmo que temporário, aos trabalhadores da saúde.

De logo, importa salientar que a saúde no ambiente de trabalho é prerrogativa disposta na própria Constituição Federal, em seu artigo 200, inciso VIII, quando destina ao SUS (Sistema Único de Saúde) a função de colaborar na proteção do meio ambiente laboral. Cita-se:

“Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho”.

Portanto, o adicional de insalubridade encontra amparo no texto constitucional, assegurando ao trabalhador o direito a um ambiente laboral saudável. Por via reversa, em um ambiente contrário a este, faz jus o trabalhador a uma contraprestação, chamada de adicional, já que exposto a um ambiente que compromete sua saúde ou integridade física.

Nas circunstâncias atuais, estamos diante de uma pandemia sem precedentes históricos, de uma doença ainda sem expectativa de cura e com taxa de letalidade sensivelmente alta (em especial para aqueles que integram o grupo de risco), o que, por certo, se apresenta como fato gerador do direito ao adicional em questão, face ao risco de contaminação em diversos ambientes, notadamente nas unidades de saúde.

Isso porque o adicional de insalubridade tem nascedouro no ambiente laboral que traz ao trabalhador riscos à sua saúde, encontrando assim perfeita sintonia com a situação atual, em relação aos trabalhadores que laboram expostos ao risco de contaminação pelo COVID-19, em especial, àqueles que trabalham com serviços de saúde.

Ocorre que, diante da análise empreendida sobre o panorama geral que circunda o tema, depara-se, especificamente com relação aos servidores públicos, com a omissão legislativa. Omissão esta que erigiu o adicional de insalubridade a mera faculdade, cabendo ao ente público a deliberação por conceder ou não, a referida parcela aos seus servidores. Deste modo, a análise da questão que nos foi submetida a consulta perpassa, na prática, pelas três esferas da Administração Pública.

No âmbito do serviço público federal, a normatização se opera com a Lei 8.112/1990, que trouxe as regras básicas para a orientação da Administração Pública quanto à questão:

Lei 8.112/1990 - Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.
§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.
Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.
Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.
Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica.

Já os percentuais do adicional de insalubridade, incidentes sobre o vencimento do cargo efetivo, foram estabelecidos pela Lei 8.270/1991, consoante transcrição abaixo:

Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:
I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;
II - dez por cento, no de periculosidade.

De acordo com o Decreto 97.458/1989 (art. 1º), que regulamenta a concessão dos referidos adicionais, a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional deverão observar as condições disciplinadas na legislação trabalhista.

Tomando por base o referido diploma normativo, aplicar-se-á, portanto, também aos servidores públicos federais, toda a disciplina dos artigos 189 a 197 da CLT. Deste modo, igualmente serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Nos termos do art. 190 da CLT, caberá ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes. O direito do servidor público ao adicional de insalubridade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, conforme preceitua o art. 194 da CLT.

Ainda no que toca à regulamentação do adicional de insalubridade do servidor público federal, deve-se observar a Orientação Normativa 2/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG). Entre outras disposições relevantes, a citada orientação define a exposição habitual como “aquela em que o servidor submete-se a circunstâncias ou condições insalubres e perigosas como atribuição legal do seu cargo por tempo superior à metade da jornada de trabalho semanal”. O mesmo ato do MPOG traz ainda a definição de exposição permanente: “aquela que é constante, durante toda a jornada laboral e prescrita como principal atividade do servidor”.

A mencionada orientação do MPOG estabelece que a caracterização e a justificativa para concessão dos adicionais demanda laudo técnico elaborado por profissional competente, que é o ocupante do cargo público, de médico com especialização em medicina do trabalho ou engenheiro com especialização em segurança do trabalho.

No caso dos servidores públicos do Estado de São Paulo os adicionais encontram-se regulados sob a égide da Lei Complementar nº 432, de 18 de Dezembro de 1985.

O indigitado diploma legal dispõe sobre a concessão do adicional de insalubridade aos funcionários e servidores da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado e dá outras providências:

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO:
Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar:
Artigo 1.º - Aos funcionários públicos e servidores civis da Administração Centralizada e das Autarquias do Estado, será concedido um adicional de insalubridade pelo exercício, em caráter permanente, em unidades ou atividades consideradas insalubres.
Artigo 2.º - Para efeito de concessão do adicional de insalubridade de que trata esta lei complementar, serão avaliadas e identificadas as unidades e as atividades insalubres.
Parágrafo único - Na forma a ser estabelecida em regulamento, as unidades e as atividades insalubres serão classificadas em graus máximo, médio e mínimo de insalubridade.
Artigo 3.º - O adicional de insalubridade será pago ao funcionário ou servidor de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo, em percentuais de, respectivamente , 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento), que incidirão sobre o valor correspondente a 2 (dois) salários mínimos.
§ 1.º - O valor do adicional de que trata este artigo será reajustado sempre que ocorrer alteração no valor do salário mínimo.
João Yunes, Secretário da Saúde
Antônio Carlos Mesquita, Secretário da Administração
Luiz Carlos Bresser Secretário do Governo
Publicada na Assessoria Técnico-Legislativa, aos 18 de dezembro de 1985.

Neste caso, à semelhança do que ocorre com os servidores federais, observamos que a essência para a concessão ou não do adicional tem origem na CLT, no entanto, a base de cálculo é feita sobre dois salários mínimos.

Já no que se refere aos entes municipais depara-se com uma gama considerável de variações que refletem o entendimento de cada ente.

Algumas Administrações Municipais apenas citam a previsão, contudo se apoiam na legislação federal e nas Normas Regulamentadoras, como ocorre, por exemplo, com o município de Barueri:

LEI COMPLEMENTAR Nº 277, DE 7 DE OUTUBRO DE 2011
“REFORMULA O ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE BARUERI”.
Subseção VIII
Do Adicional pelo exercício de atividades Insalubres e Perigosas
Artigo 72 - Os servidores que trabalharem em contato permanente, não ocasional e nem intermitente, expostos a riscos conforme NR-15 (Atividades e Operações Insalubres) e NR-16 (Atividades e Operações Perigosas) farão jus ao adicional nos termos da lei.

Por outro lado, existem municípios, cuja legislação estabelecia sponti propria as situações que davam ensejo ao pagamento do adicional, distanciando-se tanto das disposições da Consolidação das Leis Trabalhistas, quanto da legislação aplicável aos servidores públicos federais, estando assim em descompasso com os preceitos de segurança e saúde do trabalho. Era o que ocorria com município de Cotia-SP que teve, porém, a sua lei do Estatuto dos Servidores atualizada pela redação dada pela Lei Complementar nº 275/2019.

A legislação anteriormente vigente, assim dispunha:

LEI Nº 628/80 [1]
DISPÕE SOBRE O ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE COTIA, E DÁ PROVIDÊNCIAS CORRELATAS.
SEÇÃO XII
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Fica instituído o Adicional de Insalubridade aos funcionários que prestam serviços na limpeza Pública, nos Cemitérios, Hospitais, Ambulatórios Médicos e em outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana, bem como para as que prestam serviços em bombas de gasolina, na forma seguinte":
a) Aos médicos, dentistas, enfermeiros, recepcionistas, motoristas de ambulância, pessoal encarregado da limpeza, lotados nos Ambulatórios Médicos, trinta por cento (30%) do salário mínimo regional;
b) Ao funcionário encarregado do acionamento da aparelhagem de raio - x, quarenta por cento (40%) do salário mínimo regional;
c) Ao Assistente Social, trinta por cento (30%) do salário mínimo regional.
d) Aos coveiros que prestarem serviços nos Cemitérios Municipais, trinta por cento (30%) do salário mínimo regional.
e) Aos funcionários que trabalham na coleta de lixo, aí incluídos os motoristas dos caminhões coletores, 40% sobre o salário mínimo regional.
f) Aos funcionários que trabalham na lavagem de veículos, em locais encharcados e ou alagados, e aqueles que trabalham na limpeza de peças ou motores com óleo diesel aplicado na forma de nebulização, 30% sobre o salário mínimo regional.
g) Aos funcionários encarregados de bombas de combustíveis, 30% sobre o salário mínimo regional; (Redação dada pela Lei nº 99/1985).
h) Aos funcionários ou servidores que trabalham em serviço de pinturas, inclusive letrista, 30% sobre o salário mínimo regional. (Redação acrescida pela Lei nº 368/1990)
Parágrafo Único - O adicional a que se refere este artigo será pago, no que se refere ao pessoal de Saúde Pública, a quem contacto com pacientes, como também aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, quando não esterilizados previamente. (Redação dada pela Lei nº 99/1985)

Em relação a base de cálculo, também deverá estar prevista em lei municipal. Em geral, adota-se como parâmetro aquilo previsto na legislação federal, considerando-se como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema afirmando ser constitucional a fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada a omissão legislativa, como pode ser observado na ementa a seguir:

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. 1. A fixação do vencimento, em substituição ao salário mínimo, como base de cálculo do adicional de insalubridade, uma vez constatada omissão legislativa, é constitucional. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).
(RE 833137 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 05/02/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 15-02-2018 PUBLIC 16-02-2018)

Para além da discussão sobre a concessão ou não do adicional de insalubridade, o servidor público deve ter garantida a sua saúde e segurança no ambiente de trabalho.

Há de se considerar que o texto constitucional assegura o direito à dignidade da pessoa humana, a segurança no ambiente do trabalho, tudo isso materializado por normas de saúde, higiene e segurança antes mesmo do adicional de insalubridade.

Por esta razão, ainda que o ente público não legisle acerca do adicional de insalubridade, deve ter compromisso de salvaguardar condições mínimas para um trabalho digno, e caso assim não o faça, poderá ter a responsabilidade objetiva reconhecida no judiciário, quando acionado por servidores que tenham sido lesados.

Outrossim, o grande desafio desses novos tempos, não apenas de toda a sociedade em relação ao combate da pandemia, competirá aos profissionais do direito, de analisar e adaptar as novas possibilidades que emergirão.

Em conclusão, entende-se que o direito ao adicional de insalubridade, dada a gravidade da pandemia e o atual estado de calamidade decretado, se mostra pertinente aos servidores da saúde que laboram no combate à disseminação do vírus, contudo, necessita de norma regulamentadora sobre o tema, sem a qual os gestores municipais não estariam respaldados a deliberar sobre tal pagamento.

Campinas, 02 de setembro de 2020.

THIAGO LOPES CARDOSO CAMPOS
23.824/BA
DIRETOR REGIONAL – REGIÃO NORDESTE
INSTITUTO DE DIREITO SANITÁRIO APLICADO - IDISA


[1] Foi atualizada com nova redação dada pela Lei Complementar nº 275/2019


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