Análise da procedência da Resolução SS n° 42/2021, da Secretaria de Estado da Saúde (SES), que dispõe sobre a restituição ao erário estadual de recursos recebidos pelos municípios, repassados mediante transferência fundo a fundo, destinados ao enfrentamento da pandemia.

21/Mar/2021

Por Lenir Santos


Requerente: Conselho de Secretários Municipais da Saúde do Estado de São Paulo (COSEMSSP).

ASSUNTO: Análise da procedência da Resolução SS n° 42/2021, da Secretaria de Estado da Saúde (SES), que dispõe sobre a restituição ao erário estadual de recursos recebidos pelos municípios, repassados mediante transferência fundo a fundo, destinados ao enfrentamento da pandemia.

O Conselho Estadual de Secretárias Municipais de Saúde do Estado de São Paulo (COSEMSSP) consulta o Instituto de Direito Sanitário Aplicado (IDISA) a respeito da legalidade da Resolução SS n° 42/2021, Secretaria de Estado da Saúde, SP, determinando que os municípios restituam os recursos recebidos da SES para o custeio de leitos clínicos e de UTI por entenderem que tal transferência se configura pagamento cumulativo de valores recebidos (ou a receber) pelo Ministério da Saúde, o que se configuraria como uma ilicitude. Os recursos foram transferidos na modalidade fundo a fundo, nos termos do Decreto Federal n° 1.232, de 1994 e da Lei Complementar n° 141, de 2012.

A referida questão enseja análise à luz do financiamento trilateral do Sistema Único de Saúde (SUS), regido pela Constituição Federal, artigos 30, inciso VII, e artigos 17 a 19 da Lei Complementar n° 141, de 2012, a base legislativa estrutural das transferências federativas de recursos e sua forma de rateio para o financiamento da gestão compartilhada do SUS, conforme artigo 198, caput, da Constituição.

O SUS é financiado pelas três esferas de governo exatamente pelo fato de a sua gestão ser compartilhada, cabendo à União transferir recursos para os Estados e Municípios e os Estados para o conjunto de seus municípios. As transferências devem ocorrer de forma direta e automática, nos termos do art. 18 da Lei Complementar n° 142, de 2012, nos seguintes termos:

Art. 18. Os recursos do Fundo Nacional de Saúde, destinados a despesas com as ações e serviços públicos de saúde, de custeio e capital, a serem executados pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios serão transferidos diretamente aos respectivos fundos de saúde, de forma regular e automática, dispensada a celebração de convênio ou outros instrumentos jurídicos congêneres.

O próprio repasse fundo a fundo, que dispensa formalização por contrato ou convênio, bem demonstra tratar-se de transferência federativa obrigatória entre os entes responsáveis pela gestão do SUS por resultar esse sistema da integração de todas as ações e serviços públicos de saúde. Tanto é fato que os critérios de rateio dos recursos da União para os Estados e Municípios, para o cofinanciamento de deveres comuns dos entes federativos nos cuidados com a saúde (art. 23, II, da CF), estão previstos na LC 141, de 2012 (arts. 17 e 19), assim disposto:

Art. 19. O rateio dos recursos dos Estados transferidos aos Municípios para ações e serviços públicos de saúde será realizado segundo o critério de necessidades de saúde da população e levará em consideração as dimensões epidemiológica, demográfica, socioeconômica e espacial e a capacidade de oferta de ações e de serviços de saúde, observada a necessidade de reduzir as desigualdades regionais, nos termos do inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal.

Os mencionados artigos definem a estrutura do cofinanciamento das ações e serviços de saúde entre os entes federativos, com critérios de rateio para as transferências interfederativas. O cofinanciamento do SUS, que não pode em hipótese alguma ser confundido com prestação de serviços de um ente federativo ao outro, como ocorre com o setor privado complementar, não se subordina às mesmas regras contratuais ou conveniais do poder público com o setor privado. São regras próprias da gestão interfederativa, fundadas em lei e não em contratos.

As relações interfederativas no SUS são obrigatórias, conforme determina o art. 198, caput, da Constituição, que define o sistema público de saúde como o resultado da integração das ações e serviços dos entes federativos, o que, consequentemente, impõe a integração de recursos financeiros, nos termos do artigo 7°, XI, da Lei Orgânica da Saúde, que determina a conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população.

Nesse momento de pandemia, com grandes encargos para os municípios, linha de frente de seu combate, não se pode falar em “faturamento”, “produção”, mas sim em cofinanciamento das atividades de combate ao novo coronavírus, não cabendo o conceito de “duplicidade” de pagamento, de pagamento “cumulativo”, “produção”, uma vez que as responsabilidades dos três entes federativos exigem transferências de recursos financeiros para o custeio dessas atividades. O que deve ser exigido e comprovado pelo ente cofinanciador, é a aplicação dos recursos transferidos no enfrentamento e combate da Covid-19, não havendo que se falar em pagamento por prestação de serviços, como ocorre em relação ao privado contratado que presta serviço específico e mediante contrato ou convênio, nos termos da lei.

Um ente federativo, como o município, não pode ser considerado como prestador de serviço do Estado, ou da União, uma vez que todos estão no mesmo pé de igualdade federativa, com deveres comuns no cuidado da saúde da população e responsáveis solidariamente pelos cuidados com a saúde. Nesse modelo de federalismo cooperativo, a solidariedade é essencial.
Como o financiamento do SUS compete aos três entes, será sempre na comissão intergestora, nos termos da Lei n° 12.466, de 2011, o debate sobre a sua operacionalidade, a definição de responsabilidades de cada ente na rede regionalizada, os valores das transferências para o financiamento da rede SUS, dentre outros aspectos.

In casu, os valores já transferidos pelo Estado aos municípios para o cofinanciamento de leitos clínicos e de UTI e de outras atividades de combate à Covid-19, não podem ser configurados como “duplo pagamento” pelo fato de o Ministério da Saúde também ter transferido recursos para a mesma atividade, uma vez que está a falar em ato de cofinanciamento de serviços para o enfrentamento da Covid-19, responsabilidade comum dos três entes federativos, em especial do Estado e da União em relação ao Município, nos termos do art. 30, VII, da CF, que exige cooperação financeira.

O cofinanciamento do SUS significa que os três entes federativos cooperam entre si na transferência de recursos financeiros, tanto que a Lei Complementar n° 141 dispõe, em seus artigos 17 a 19, sobre os critérios e metodologia de cálculo para o rateio de recursos da União e dos Estados para os Municípios e todos podem e muitas vezes devem ser concomitantes.

Assim, cabe ao Município elaborar a programação anual, e no caso da Covid-19, a programação própria para a cobertura das atividades e despesas extraordinárias, podendo haver recursos federal e estadual para a mesma atividade, como é o caso dos leitos de UTI, que são sempre em valores superiores aos fixados pelo Ministério da Saúde e pelo próprio Estado. E não é demais reafirmar que um ente federativo não pode ser tratado como um prestador de serviços privado contratado ou conveniado.

Desse modo, não se pode falar em ilicitude da transferência de recursos da SES-SP para cofinanciamento de leitos clínicos, de UTI e outras atividades de combate à Covid-19, pelo fato de o Ministério da Saúde também ter repassado recursos para as mesmas atividades, dada a natureza jurídica do financiamento do SUS que é trilateral, de cofinanciamento e não de pagamento por prestação de serviço específica, em acordo a faturamento, especialmente neste grave momento de pandemia.

Nessa linha conceitual, a Resolução SS 42, de 2021, ao exigir a devolução de recursos sob a alegação de haver duplicidade no financiamento ou sua ilicitude não pode prosperar juridicamente, por ser dever do Estado cofinanciar as ações e serviços de saúde dos municípios ao lado do dever da União.

Caso tal decisão não seja revista, caberá à Comissão Intergestores Bipartite dirimir o conflito, porque no SUS as decisões da gestão compartilhada devem ser consensuais, na forma do disposto na Lei n° 12.401, de 2011.

É o que submetemos à consideração da Diretoria do COSEMSSP.

Lenir Santos
Advogada – OAB 87807
Instituto de Direito Sanitário Aplicado (IDISA)


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