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2016 – Domingueira da Saúde 038/2016
038/2016 – DOMINGUEIRA DE 17/12/2016
A aplicação do novo marco regulatório das organizações da sociedade civil no âmbito do Sistema Único de Saúde.
Valéria Salgado, Thiago Campos e Lenir Santos
A partir de janeiro de 2017 o novo marco regulatório das organizações da sociedade civil - OSC, aprovado pela Lei Federal nº 13.019, de 31 de julho de 2014, passa a valer em todo o território nacional, e os governos municipais têm que estar preparados para se ajustarem às suas novas disposições[1].
São muitas as mudanças que a Lei nº 13.019 introduz no ordenamento jurídico nacional e, na mesma proporção as dúvidas e perguntas que as ficam no ar, especialmente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, onde a participação complementar da iniciativa privada com ou sem fins lucrativos na prestação de serviços de assistência à saúde da população é reconhecidamente de importância fundamental para o alcance dos objetivos das políticas públicas de saúde.
Apesar da Lei nº 13.019 de 2014 ter objetivado aperfeiçoar o ambiente jurídico e institucional, seu texto peca pelas inúmeras impropriedades e equívocos conceituais, que prometem desorganizar ainda mais o já desordenado arcabouço legal e normativo que rege a organização e o funcionamento da Administração Pública Brasileira, dentre eles: (i) sua ambição de norma nacional, sem que haja comando constitucional para tal; (ii) seu conteúdo extenso e procedimental com matérias de indiscutível natureza infra legal (e muito menos, próprias de uma lei geral); e (iii) inúmeras impropriedades e equívocos conceituais (iii) sua confusão conceitual entre fomento e parceria e compra de serviços de entidades civis sem fins lucrativos, alternativa à Lei nº 8.666, de 1993; (iv) a extensão de regras próprias da gestão financeira e do controle de entidades públicas para as entidades privadas.
Por todas essas razões, a vigência da Lei foi adiada duas vezes, pelo Governo Federal, por meio de medidas provisórias; tendo entrado em vigor somente após quinhentos e quarenta dias da data de sua publicação, com texto profundamente alterado pela Lei de Conversão nº 13.204, de 2015, que conseguiu corrigir algumas das graves incorreções conceituais presentes no corpo da Lei nº 13.019[2], e minimizar, em grande parte, a má qualidade da técnica legislativa[3] do texto original. Não conseguiu, entretanto, ajustar o seu conteúdo procedimental, com matérias indiscutivelmente de cunho normativo, que persiste com incertezas que suscitam questionamentos os quais, infelizmente, não foram equacionados no decreto regulamentador do Governo Federal (Decreto nº 8.726, de 2016)[4].
O presente artigo faz uma análise da aplicação da Lei nº 13.019, de 2014 nas relações de fomento e parceria estabelecidas pelos gestores de saúde e organizações da sociedade civil, especialmente à luz das exceções previstas no art. 3º do mencionado Diploma Legal.
A Lei nº 13.019 não se aplica às parcerias com organizações sociais e OSCIPs
O art. 3º da Lei nº 13.019, de 2014, alterada pela Lei nº 13.204, de 2015, estabelece as situações não alcançadas pelas suas disposições. Dentre elas, destacam-se as parcerias firmadas com organizações da sociedade civil, por meio de contratos de gestão ou termos de parceria, na forma das Leis nº 9.637, de 1998 e nº 9.990, de 1999, respectivamente (inciso III e VI); além dos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do § 1º do art. 199 da Constituição Federal.Para a retirada dos contratos de gestão e os termos de parceria do seu campo de incidência, a Lei exige que sejam observadas as disposições das Leis Federais de OS e OSCIP, o que significa que, no âmbito dos estados e municípios, apenas os contratos de gestão e termos de parceria regidos por leis estaduais ou municipais cujos teores sejam similares aos das mencionadas leis federais estarão fora do alcance Lei nº 13.019.
Importante lembrar que, após a edição das leis federais de OS e OSCIP, muitos estados e municípios editaram leis próprias[5], com base na legislação federal, mas com conteúdos próprios que as modificaram substancialmente das primeiras. Pode-se, assim, afirmar que, no Brasil, o termo “organização social” corresponde a um rol variado de modelos de parceria público-privada, distintos entre si, que para serem adequadamente compreendidos exigem a análise individualizada e detalhada do estatuto jurídico de cada um.
Sendo assim, as exceções dadas pela Lei nº 13.019 não se aplicam às OS e OSCIP instituídas por estados e municípios a partir de legislações próprias não convergentes com a legislação federal[6]. Nesses casos, os estados e municípios terão duas alternativas: (a) adotar o termo de colaboração/fomento nos ajustes com suas OSs ou OSCIPs; ou (b) alterar as suas legislações de OS ou OSCIP para alinhá-las ao modelo federal.
Dos ajustes com organizações da sociedade civil para prestação de assistência à saúde
Quanto aos convênios e contratos celebrados com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, a previsão de não incidência da Lei nº 13.019 atende às especificidades do regime da participação complementar da iniciativa privada no âmbito do SUS, estabelecido por legislação e normas especificas editadas pela Direção Nacional do SUS, especialmente pelos arts. 24 a 26 da Lei nº 8.080, de 1990.
Essa exceção inclui, indistintamente, convênios, contratos de gestão e termos de parceria celebrados pelos gestores do SUS com entidades privadas sem fins lucrativos, cujo objeto seja o fomento à sua atuação na prestação de serviços gratuitos de assistência à saúde da população; assim como as transferências de recursos dos fundos nacional, estaduais ou municipais de saúde a entidades privadas sem fins lucrativos, no âmbito de linhas de financiamento voltadas à órgãos e entidades públicos federais, estaduais e municipais integrantes do SUS ou às entidades civis sem fins lucrativos “vinculadas ao Sistema Único de Saúde”, ou seja, inseridas no SUS, dentro do regime de complementariedade.
Nesse último caso, enquadram-se as diversas linhas de financiamento (ou seja de fomento público) instituídas pelo Ministério da Saúde e disponibilizadas aos Municípios, Distrito Federal, Entidades Privadas sem fins Lucrativos integrantes do SUS (no regime complementar) e Órgãos Federais. Note-se que não são linhas de fomento abertas a toda e qualquer entidade civil sem fins lucrativos que atue na saúde, no âmbito do programa ou projeto público fomentado – elas incluem tão somente as entidades civis que participam do SUS de forma complementar[7].
Eventuais linhas de financiamento (fomento) aprovadas pelo gestor federal, estadual ou municipal da saúde com o objetivo de fomentar projetos e atividades de interesse público, alinhados com os objetivos e estratégias da política pública de saúde que sejam abertas a toda e qualquer entidade civil sem fins lucrativos que atue na área, independentemente dela participar ou não de forma complementar ao SUS, serão regidas pelas disposições da Lei nº 13.019, por não se enquadrarem no regime de participação complementar da entidade privada no âmbito do SUS. Nesses casos, o Poder Público deverá selecionar as entidades a serem fomentadas mediante chamamento público e celebrar termo de fomento, à luz dos regramentos do novo marco regulatório das organizações da sociedade civil.
Os contratos administrativos celebrados pelos gestores do SUS com entidades privadas, com ou sem fins lucrativos, para compra de serviços de assistência à saúde da população, para complementar os oferecidos pela Rede SUS, também não se regem pelas disposições da Lei nº 13.019, de 2014, por não se tratarem de fomento e parceria (que é o objeto da Lei nº 13.019), mas de compra de serviços, regida pela Lei nº 8.666, de 1993.
Das parcerias com serviços sociais autônomos
Outra exceção prevista no art. 3º da Lei nº 13.019 (inciso X) são as parcerias celebradas com os serviços sociais autônomos – SSA. Como a lei trata dos SSA de forma genérica, entende-se que estão incluídos na exceção: os SSA integrantes do Sistema “S”, beneficiários de recursos de recursos de origem parafiscal, na forma do art. 240 da Constituição Federal; e as entidades paraestatais prestadoras de serviços de interesse público, criadas mediante autorização legislativa, sob a denominação de “serviço social autônomo”; destinatárias de recursos públicos por previsão legal específica (geralmente da sua lei autorizativa), condicionada à celebração de contratos de gestão, convênios ou outra modalidade de ajuste com o Poder Público, como é o caso da Rede Sarah Kubistchek.
Das transferências de recursos públicos a organismos internacionais ou a entidades constituídas por representantes do Poder Público
Também não estão submetidas aos rigores da Lei nº 13.019 as transferências de recursos públicos a organismos internacionais ou a entidades que sejam obrigatoriamente constituídas por: (a) membros de Poder ou do Ministério Público; (b) dirigentes de órgão ou de entidade da administração pública; (c) pessoas jurídicas de direito público interno; e (d) pessoas jurídicas integrantes da administração pública (Lei nº 13.019, art. 3º, inciso IX).
Essa é uma exceção importante por afastar, de forma categórica, a aplicação da Lei nº 13.019 das transferências de recursos públicos ao Conselho Nacional de Secretários de Saúde - CONASS; Conselho Nacional de Secretarias Municipais de Saúde – CONASEMS; e Conselhos de Secretarias Municipais de Saúde – COSEMS, inclusive as de auxílio ao custeio de suas despesas institucionais. Esses conselhos são entidades civis sem fins lucrativos, integradas por secretários de saúde, com atribuições legalmente reconhecidas de representação dessas autoridades políticas no âmbito das instâncias decisórias do Sistema Único de Saúde, conforme art. art. 14-B da Lei nº 8080, de 1990[8].
Dos convênios e contratos celebrados com consórcios públicos
Afora essas exceções, expressamente previstas na Lei nº 13.019, cabe comentar, ainda, sobre outras situações de celebração de contratos e convênios pelo Poder Público que não estão no campo de incidência dessa Lei, por outros motivos. É o caso das relações das Secretarias de Saúde com consórcios públicos de direito público ou os consórcios públicos de direito privado, instituídos sob os ditames da Lei nº 11.107, de 2005 e seu decreto regulamentador.
Nesse caso, a Lei nº 13.019 não se aplica, sob nenhuma hipótese, porque esses consórcios não são organizações da sociedade civil e sim entidades públicas, integrantes das administrações indiretas dos seus entes instituidores e sujeitos ao Direito Público estabelecidos na Constituição Federal, na legislação federal de âmbito nacional e nas disposições legais específicas estabelecidas no contrato de consórcio aprovado pelos Poderes Legislativos dos Entes Federativos que os subscreveram. Sendo assim, suas atividades e serviços no âmbito do SUS configuram serviço próprio da rede dos estados e municípios instituidores e não serviços complementares da iniciativa privada.
Já nos convênios e contratos celebrados com consórcios públicos criados antes da vigência da Lei nº 11.107, de 2005, como entidades de apoio ao Poder Público, situadas fora da Administração Pública Indireta (e, portanto, organizações da sociedade civil), a Lei nº 13.019 não se aplica em função desses ajustes se enquadrarem em duas das exceções do art. 3º da Lei, já comentadas: (a) são entidades privadas constituídas por autoridades/órgãos públicos (inciso IX); e (b) no caso da saúde pública, podem também ser enquadrados na exceção dada aos convênios e contratos firmados com entidades privadas sem fins lucrativos a título de complementação de serviços da rede SUS (inciso III).
Das transferências de recursos determinadas pela lei
Existem, ainda, outras modalidades de destinação de recursos públicos a entidades civis sem fins lucrativos, realizadas por determinação legal específica que, nada obstante não haverem sido, explicitamente, incluídas no art. 3º da Lei 13.019, de 2014, não se enquadram no objeto daquele Diploma Legal, por não se tratarem de transferências realizadas por força da celebração de parceria com o Poder Público e sim por força de lei. Essas transferências de recursos não exigem a celebração de convênios, contratos ou outros ajustes, sendo efetivadas por portarias ministeriais. É o caso, por exemplo, da transferência de recursos de que trata a Lei nº 11.345, art. 2º, inciso VI, às Santas Casas de Misericórdia.
Onde incide a Lei nº 13.019?
Afora esses casos, todas as demais parcerias estabelecidas pelos órgãos e entidades públicos integrantes do SUS com entidades civis sem fins lucrativos, que não estiverem previstas no art. 3º da Lei nº 13.019, de 2014, estarão sujeitas à observância integral de suas disposições.
Existem, ainda, outras modalidades de destinação de recursos públicos a entidades civis sem fins lucrativos, realizados por determinação legal específica que, nada obstante não haverem sido, explicitamente, incluídas no art. 3º da Lei 13.019, de 2014, não se enquadram no objeto daquele Diploma Legal, por não se tratarem de transferências realizadas por força da celebração de parceria com o Poder Público e sim por força de lei. Essas transferências de recursos não exigem a celebração de convênios, contratos ou outros ajustes, sendo efetivadas por portarias ministeriais. É o caso, por exemplo, da transferência de recursos de que trata a Lei nº 11.345, art. 2º, inciso VI, às Santas Casas de Misericórdia.
Finalmente, cabe destacar que a Lei nº 13.019 reconhece como inexigível a realização de chamamento público nos casos em que a parceria envolver a transferência de recursos públicos que houver sido autorizada em lei (o art. 30, inciso VI); com identificação expressa da entidade beneficiaria (por exemplo, no caso das emendas parlamentares); e como dispensável, no caso da OSC parceira haver sido previamente credenciada pelo Poder Público (art. 31, inciso II). Esse último dispositivo abre margem para a celebração, sem chamamento público, de termos de fomento ou de colaboração com instituições como as de pesquisa e desenvolvimento reguladas pela Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004; e das fundações de apoio qualificadas nos termos da Lei nº 8.958, de 20 de dezembro de 1994.
Conclusões
A incidência das disposições da Lei nº 13.019, de 2014 sobre as relações estabelecidas entre os órgãos e entidades integrantes do SUS e entidades civis sem fins lucrativos é residual, restringindo-se a eventuais convênios não enquadráveis pelas disposições do art. 3º da Lei e às parcerias porventura celebradas com fundações de apoio; entidades de desenvolvimento e pesquisa e outras entidades do gênero, podendo, ainda, nesses casos, ser dispensada ou mesmo inexigível a realização de chamamento público.
Por esse baixo impacto da Lei no setor da Saúde Pública, muito se deve à atuação determinante dos representantes do Conselho Nacional de Saúde; do CONASS, do CONASEMS e da Confederação das Misericórdias do Brasil – CMB e especialistas por eles convidados[9], assim como de Congressistas da área da Saúde Pública, no processo de discussão do projeto de lei de conversão da Medida Provisória nº 684. O PLV nº 21/2015, de autoria do Deputado Eduardo Barbosa reformulou drasticamente o texto original da Lei nº 13.019, para corrigir equívocos conceituais e procedimentais, tendo desobrigado, da observância de suas disposições: (a) as parcerias e contratações celebradas pelo Poder Público com entidades civis para a complementação dos serviços de assistência à saúde da rede pública, disponibilizados à população (art. 3º, inciso IV); e (b) as transferências de recursos destinadas às entidades civis constituídas por autoridades públicas, como é o caso dos conselhos de secretários de saúde.
Relativamente ao conteúdo da Lei nº 13.019, de 2014, ressalta-se o seu alto potencial de desorganização do Direito Administrativo Brasileiro. Questiona-se, por exemplo, a força normativa da Lei nº 13.019, de 2014, em sua pretensão de ser uma lei geral sobre parcerias entre a Administração Pública e as organizações da sociedade civil, em razão da natureza do seu objeto. Além disso, as características da matéria tratada na Lei a aproxima mais de uma lei alternativa de compras e contratações do que, propriamente, de parceria e fomento com entidades civis sem fins lucrativos. Nesse caso, teria a Lei força normativa para revogar ou substituir os ajustes celebrados pelos órgãos e entidades públicos, com finalidades de parceria e fomento, com base em legislação própria, conforme determinado em seu art. 83?
Se a lei pretendeu tratar, realmente, de relações de parcerias público-privadas, ela não poderia ter se autoproclamado como de âmbito nacional, já que o tema não está previsto no rol daqueles que cabe à União legislar em nível nacional (art. 22 da Constituição).
Ademais, a doutrina jurídica brasileira tem assentado o entendimento de que mesmo nas leis de âmbito nacional editadas pela União, apenas são aplicáveis aos outros entes federativos as normas gerais que especificam. Os demais conteúdos, especialmente os de natureza procedimental, têm aplicação apenas na esfera federal. Isso porque a extensão de matéria infralegal inserida em lei declarada nacional é inconstitucional, em primeiro lugar por pretender restringir o poder regulamentar do Executivo, não apenas da esfera federal - que tem o poder de reforma-la, quando quiser e precisar, a exemplo da lei de consórcios públicos, que foi alterada para atender às especificidades da Autoridade Pública Olímpica[10] - mas dos estados e municípios. Nesse caso, fere não apenas um dispositivo constitucional, mas dois, porquanto representa uma grave ofensa ao federalismo, desrespeitando a autonomia político-administrativa dos estados e municípios de organizarem o funcionamento da própria administração pública.
[1]Dentre as disposições da Lei nº 13.019, podem ser mencionadas: o fim do uso do convênio como instrumento de parceria com entidades civis sem fins lucrativos, que passa a ser utilizado apenas em alguns casos especiais; (b) a obrigatoriedade da realização de chamamento público; (c) os novos procedimentos para a condução das parcerias e para a prestação de contas; dentre outras medidas; revoga os Decretos nº 50.517, de 1961, nº 60.931, de 1967; e nº 3.415, de 2000, que dispunham sobre a declaração de utilidade pública; e institui dois instrumentos próprios para regular as parcerias entre o Poder Público e a organizações da sociedade civil – o termo de fomento e o termo de parceria.
[2] Como exemplo de incorreções conceituais da Lei nº 13.019, sanadas pela Lei nº 13.204, podem ser citadas as supressões, das seguintes exigências impostas às entidade civis no texto original: (a) submeter-se a regras financeiras e de contabilidade claramente de natureza pública; (b) apresentar regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiros, aprovado pela administração pública celebrante; (c) exigir de seus fornecedores a autorização de acesso livre a servidores ou empregados públicos, inclusive de órgãos de controle. Essas imposições atentavam contra a liberdade de organização e funcionamento dessas pessoas jurídicas de direito privado, criadas por particulares; e (d) a observar regras de contabilidade financeira, de movimentação e aplicação de recursos e de prestação de contas semelhantes às aplicáveis aos órgãos e entidades públicos.
[3] Verificam-se, ao longo do texto da lei, vários dispositivos cujas redações podem ser criticadas quanto à sua clareza e objetividade, com uso de expressões ou palavras que possibilitam duplo sentido ao texto; contradições entre dispositivos; sistematização das matérias que não facilitam a compreensão do diploma legal como um todo; dentre outras.
[4] O decreto federal aplica-se, apenas, ao âmbito federal. Cada ente federativo deve publicar o seu próprio decreto, para aplicação da lei em seu âmbito.
[5] Levantamento realizado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, no período de 2008 a 2009, identificou 57 leis de OS no País, além da federal, sendo quinze estaduais e quarenta e duas municipais. De lá para cá, esse número já ampliou.
[6]Na esfera federal, o atendimento a esse condicionante é natural, visto que a qualificação dessas entidades, assim como a celebração de contratos de gestão ou termos de parceria são realizadas, exatamente, sob o balizamento da Lei nº 9.637 ou da Lei nº 9.790, conforme o caso. Registre-se que, até 2016, O Ministério da Saúde e suas entidades vinculadas não qualificaram nenhuma OS para atuação na área da saúde.
[7]O “Estudo para apresentação de propostas ao Ministério da Saúde – 2016”, do Ministério da Saúde, relaciona as diversas linhas de financiamento do Ministério da Saúde a Estados, Distrito Federal e Municípios, destinados à aquisição de equipamentos e materiais permanentes para a expansão e consolidação do Sistema Único de Saúde (SUS). Ele pode ser acessado no site do Fundo Nacional de Saúde, no endereço eletrônico http://www.fns.saude.gov.br.
[8] O §2º do art. 14-B da mencionada Lei determina que o CONASS e ao CONASEMS recebam recursos do orçamento geral da União, por meio do Fundo Nacional de Saúde, para auxiliar no custeio de suas despesas institucionais, podendo, ainda, celebrar convênios com a União, para outras finalidades relacionadas com as matérias pertinentes à saúde pública. Os recursos transferidos pelo Ministério da Saúde ao CONASS e ao CONASEMS têm sido, normalmente, classificados na contabilidade pública, na Modalidade 50 – Elemento de Despesa 41-Contribuições ou 43-Subvenções Sociais.
[9] Dentre esses especialistas destacam-se as atuações de Lenir Santos e Valéria Salgado.
[10] Autoridade Pública Olímpica – APO é um consórcio público autárquico, instituído pela União, pelo Estado e pelo Município do Rio de Janeiro.
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