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2010 - Os Limites da Assistência à Saúde em Face das Operadoras de Planos e do Estado
Por Walter Alexandre Bussamara
Relevantes interpretações jurídicas na área da assistência particular à saúde, prestada pelos denominados planos atuais, têm sido, sobremodo, nestes últimos tempos, verificadas.
Igualmente, algumas idéias recentemente emanadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) também têm tido destaque próprio na aludida área.
Como exemplos da primeira situação aventada, temos a questão da obrigatoriedade de ressarcimento ao SUS, pelas operadoras, quando a rede pública (SUS), em determinadas situações, restar utilizada por seus associados (Lei 9656/98) e da impossibilidade de estipulação de tetos para pagamento de internações, na trilha, entendemos, de uma questionável flexibilização imposta às atividades exercidas pelas respectivas operadoras daqueles planos.
Quanto à segunda circunstância precitada, temos a recente afirmação do atual Diretor da ANS, conforme informações veiculadas no jornal OESP, de 04 de agosto de 2010, no sentido de que efetivará proposta tendente a que os planos de saúde, dentre outras coisas, venham a financiar também os medicamentos de uso domiciliar, além de defender a participação das operadoras no custeio do serviço de atendimento de urgência feito por ambulâncias do SUS (Samu).
Nessas breves reflexões, portanto, pedimos vênia para desafiarmos uma objetiva análise acerca dos artigos 170, 196 e 199 da atual Carta da República, fomentando, ao menos, vôos teóricos mais aprofundados a tal respeito. O que queremos com isso significar, é que toda uma construção jurídica acerca desse assunto não poderá deixar de lado o real escopo dos artigos constitucionais precitados, encontrados na fonte maior de Direito que é a Constituição, dotada, originariamente, de total supremacia.
Assim sendo, não se pode negar que a saúde, enquanto direito de todos, é, antes de tudo, um dever absoluto do Estado (art. 196, CF). Noutras palavras, já nasceu este Ente, de forma originária e irrestrita, com tal incumbência institucional, ainda que sua prestação seja hoje facultada, também, à iniciativa privada, de forma, porém, livre e complementar (art.199, CF).
Com efeito, a precitada liberdade conferida à esfera particular também vem confirmada no artigo 170 do Texto Maior, onde o escopo e a proteção à liberdade de iniciativa vêm a encontrar o seu maior fundamento.
Contudo, ao que nos parece, a manutenção da saúde pública está sendo, em dadas situações, invariavelmente atribuída às operadoras de planos de saúde num grau maior àquele que parece ter sido originariamente encampado pelos aludidos artigos 170 e 199 da Constituição, de sorte a podermos testemunhar a atual elevação daquelas ao status pleno que deveria ser, por prerrogativa constitucional, do próprio Poder Público.
Seria juridicamente inconcebível, assim ousamos em dizer, que a prestação assistencial à saúde, em caráter privado, pudesse esvaziar ou diminuir o comando constitucional, de plena eficácia, que atribuiu a competência originária absoluta para tanto somente ao Estado (art.196,CF).
Na verdade, os serviços públicos de saúde deveriam estar sendo oferecidos por esse Estado de forma em que os cidadãos nem mesmo lembrassem acerca da existência coadjuvante das figuras jurídicas denominadas operadoras, embora às mesmas vê-se, por vezes, imputado o dever de saneamento das existentes carências públicas em face da assistência à saúde.
Ao acalentarmos essa busca pela preservação do direito de liberdade de iniciativa das aludidas operadoras, não estamos significando que as mesmas não possam e não devam ser bem fiscalizadas em face de eventuais e possíveis abusos em suas relações próprias de consumo. De fato, considerando-se a grandeza da verdadeira função social que exercem, assim se espera, mas desde que, porém, devidamente confrontados os verdadeiros limites tanto da livre iniciativa como os do abuso dessa respectiva liberdade.
Finalmente, não poderíamos concordar com uma situação em que aquele (Estado) que teria o dever público de zelar pelo bom compromisso da saúde nacional estivesse cedendo, às avessas, espaço àquele (particular) que teria, por sua vez, a prerrogativa, justamente, da liberdade de iniciativa de atividade econômica, como que se invertendo, com isso, os papéis jurídicos, ao menos, como nascidos sob a chancela de uma Constituição Democrática de Direitos.
Do contrário, estar-se-ia diante de uma efetiva distorção jurídica do próprio e corolário primado da Segurança Jurídica, verdadeiro sobreprincípio dentro do atual Estado Democrático de Direito e, que deveria, em tudo e por tudo, bem conduzir a boa e autêntica interpretação axiológica dos atuais mandamentos constitucionais e legais existentes. Ao menos, frise-se, em nossa forma de pensar.
Walter Alexandre Bussamara
Advogado e sócio do escritório Walter Bussamara Advocacia e Consultoria Jurídica
Mestre em Direito Tributário pela Faculdade de Direito da PUC-SP
Autor do livro “Taxas – Limites Constitucionais” da Malheiros Editores
>Artigos publicados:
-Da possibilidade do controle de constitucionalidade de lei ou ato normativo, em matéria tributária, pelos órgãos julgadores administrativos. Revista de Direito Constitucional e Internacional, n.35. IBDC. RT;
-Inconstitucionalidades das taxas para exame e verificação de projetos e construções. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n.46. ABDT. RT;
-Natureza tributária do Ressarcimento ao SUS pela prestação de serviços públicos de assistência à saúde (lei 9656/98). Suas inconstitucionalidades. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n.50. ABDT. RT;
-Uso de bem público: impossibilidade de sua remuneração por meio de taxa. Trabalho apresentado e constante do material do XVI Congresso Brasileiro de Direito Tributário. IDEPE;
-A não-incidência da COFINS em âmbito, puro, de Cooperativismo. Revista Tributária e de Finanças Públicas, n.57. ABDT. RT, e,
-Ressarcimento ao SUS é tributação sobre planos. Site: www.conjur.com.br.
