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Cabe ao empregador provar que dispensa de portador do vírus HIV não foi discriminatória.
Embora o empregado portador do vírus HIV não possua estabilidade no emprego, a jurisprudência trabalhista vem entendendo que o empregador é que tem que demonstrar que a dispensa do trabalhador não ocorreu por discriminação e, sim, por qualquer outra razão.
E foi aplicando essa inversão do ônus da prova, que a 7a Turma do TRT-MG, por maioria de votos, modificou a decisão de 1o Grau e, declarando a nulidade da rescisão, determinou a reintegração do empregado aos quadros da empresa, com o pagamento dos salários de todo o período do afastamento.
No caso, como não foi comprovado outro motivo para a dispensa, que não as licenças médicas e mal-estar, decorrentes do fato de o trabalhador ter o vírus HIV, os julgadores concluíram que houve abuso de direito e discriminação, por parte da reclamada.
Conforme explicou o juiz convocado Mauro César Silva, relator do recurso, o trabalhador teve conhecimento de que era portador do vírus HIV em 10.08.2009 e, em seguida, comunicou o fato à empresa, sendo dispensado em 18.01.2010, na sua versão, de forma discriminatória.
A reclamada negou o tratamento diferenciado do empregado, sustentando que ele passou a faltar ao trabalho frequentemente, sem justificativa, e que, mesmo podendo dispensá-lo por abandono de emprego, dispensou-o sem justa causa. Por fim, a empresa insistiu na tese de que o ordenamento jurídico brasileiro não previu a estabilidade no emprego para o empregado aidético.
De fato, destacou o relator, não existe, mesmo, na legislação brasileira, o direito à estabilidade no emprego para a pessoa portadora do vírus HIV. Também não foi demonstrada qualquer norma interna da empresa nesse sentido.
Mas a jurisprudência trabalhista vem invertendo o ônus da prova, em favor do trabalhador que tem o HIV. Ou seja, presume-se a dispensa discriminatória desse empregado e a empresa é que tem que provar o contrário. No entanto, analisando o processo, o juiz convocado constatou que não há prova capaz de derrubar a presunção de que a dispensa do reclamante foi discriminatória.
Diferente do alegado pela reclamada, após a comunicação da doença, houve períodos em que o trabalhador permaneceu afastado de suas atividades, sempre amparado por atestados médicos.
Não tendo sido evidenciada nos autos uma outra motivação para a ruptura contratual, torna-se verossímil a tese de que ela ocorreu em virtude das licenças médicas e mal-estar decorrentes do fato de ser o autor portador do vírus HIV, restando incontroverso nos autos que a empresa tinha ciência da enfermidade e dispensou o autor no momento em que esse mais precisava da manutenção do emprego, como fonte de subsistência, mormente quando se encontrava em situação de extrema debilidade física causada por grave doença, enfatizou o magistrado.
No seu entender, caberia à empresa, dentro de seu papel social, ao invés de optar pela dispensa, zelar pela saúde do trabalhador, permitindo que ele retomasse suas atividades, sentindo-se integrado e útil à sociedade, para lutar contra a doença.
Com esses fundamentos, o juiz convocado deu razão ao recurso do empregado e, declarando nula a dispensa, condenou a reclamada ao pagamento dos salários e vantagens de todo o período, desde a dispensa até o efetivo retorno do trabalhador. Além disso, a empresa foi condenada a pagar indenização por danos morais, no valor de R$10.000,00. O magistrado foi acompanhado pela maioria da Turma julgadora.
( RO 00344-2010-089-03-00-8 )
Fonte: Tribunal Regional do Trabalho 3ª Região Minas Gerais, 03.03.2011
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