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Comentários sobre o cancelamento da Súmula 349 do Tribunal Superior do Trabalho
Foi cancelada a Sumula 349 do TST, que dispensava a inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho, para fins de celebração de acordo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre.
Os dois principais argumentos que levaram ao entendimento estampado na Súmula 349 do TST foram :
1º) nos idos de 1996, quando editada a referida súmula, era corrente a tese de que o art. 7º, XIII, da Constituição Federal estabelecia a exigência de que o regime de compensação de horário só podia ser firmado por acordo coletivo ou convenção coletiva e, ao assim dispor, suplantava a exigência do art. 60 da CLT de licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, para a adoção do regime de compensação em atividade insalubre;
2º) o sindicato representante da categoria profissional não iria negociar um regime compensatório se a prorrogação da jornada pudesse resultar em dano à higidez física dos trabalhadores, pela permanência em ambiente insalubre, por período superior ao tolerado (Precedente: TST-ERR-88552/1993, Ac. 5125/1995, Min. Afonso Celso).
Segundo esse entendimento jurisprudencial, o sindicato, enquanto representante da categoria, resguardaria a higidez física dos trabalhadores que representa, suprindo, assim, a tutela estatal de que trata o art. 60 da CLT.
Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho alterou seu entendimento acerca da exigência de ajuste coletivo para legitimar acordo de compensação de jornada, quando deu nova redação à Súmula 85, em 21/11/2003 que passou a admitir também o acordo individual escrito para a adoção do regime de compensação de jornada de trabalho.
Em junho de 2004, a jurisprudência do TST cristalizou o entendimento, por meio da Orientação Jurisprudencial n. 342 da SDI-1, de que medidas de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantidas por normas de ordem pública, não podem ser objeto de negociação coletiva:
"É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva"
Diante desse novo quadro jurisprudencial, restava claro o descompasso entre a Súmula 349 e a atual jurisprudência do TST, o que tornava imperativo o seu cancelamento, que ocorreu em maio de 2011.
Disso resulta que a negociação coletiva trabalhista não pode afastar a aplicação de norma cogente, ainda mais quando se trata de matéria de saúde e segurança no trabalho, como o art. 60 da CLT, que condiciona prorrogação da jornada em ambientes insalubres à prévia autorização pelos órgãos de fiscalização laboral. O trabalho prorrogado em atividade insalubre é mais nocivo à saúde do trabalhador.
Assim, em se tratando de atividade insalubre, qualquer prorrogação de jornada de trabalho, seja a título de compensação de horas, seja a título de trabalho extraordinário, depende de autorização/licença prévia do Ministério do Trabalho em Emprego, a quem competirá fazer um exame local.
Entendemos que a ausência do requisito legal previsto no art. 60 da CLT para a adoção do regime de compensação de jornada gera direito ao pagamento do adicional de horas extras em relação àquelas horas destinadas à compensação do trabalho, na forma da Súmula 85, III, do TST:
"III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – Res. 121/2003; DJ 21.11.2003)"
Destacamos, contudo, que recente decisão da Oitava Turma do TST entendeu diferentemente, isto é, que não se aplicam os itens III e IV da Súmula 85, quando se trata de compensação de jornada em atividades insalubres, porque nessa hipótese o acordo de compensação é absolutamente nulo gerando o pagamento, como extraordinárias, das horas laboradas a partir da 8ª diária ou 44ª semanal, e não apenas o adicional, conforme se vê da seguinte ementa:
HORAS EXTRAS - PRESTAÇÃO HABITUAL - ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA - ATIVIDADE INSALUBRE - REGIME 12X36 - NULIDADE - EFEITOS. Esta Corte, recentemente, cancelou a Súmula n.º 349, segundo a qual -A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT).- Não é mais possível a entabulação de Acordo ou Convenção Coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividades insalubres, notadamente quando há prestação de horas extras habituais em regime de 12 horas por 36 de descanso. Os itens III e IV da Súmula n.º 85, ao determinarem o pagamento apenas do adicional em relação às horas extras que tiverem sido compensadas dentro da jornada normal semanal, só se aplicam quando a invalidade do ajuste decorrer apenas da prestação de horas extras habituais ou do mero desatendimento de exigências legais, o que não é o caso dos autos, que além da prestação habitual de horas extras, foi constatado o trabalho em atividade insalubre. Declarado absolutamente nulo o acordo de compensação de jornadas, são devidas as horas extras a partir da 8ª diária ou da 44ª semanal, nos termos do art. 7º, XIII, da CF/88. Recurso conhecido e provido. (Processo: RR - 276400-09.2008.5.09.0069 Data de Julgamento: 22/06/2011, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/06/2011)
Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 22.08.2011
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