Análise jurídica da participação complementar do setor privado no Sistema Único de Saúde. Licitação. Lei 8.666/93. Aspectos de inexigibilidade de licitar. Contratos e convênios. A participação preferencial das entidades filantrópicas e das sem fins lucrativos.
A participação complementar do setor privado no Sistema Único de Saúde, previsto na Constituição Federal e no artigo 24 da Lei 8.080/90, tem ensejado inúmeras duvidas, confundindo os técnicos das Secretarias Estaduais e Municipais de Saúde.
As questões freqüentemente formuladas pelos servidores da área da saúde são sempre as mesmas:
1- Qual o entendimento a respeito da preferência conferida pela Constituição e pela Lei Orgânica da Saúde às entidades filantrópicas e sem fins lucrativos na participação complementar no SUS?
2- Afastada a situação das entidades alvo da preferência (que, preenchendo determinados requisitos, participam do SUS mediante convênio), qual o procedimento que o Poder Público deve adotar para a contratação de serviços de assistência à saúde com entidades do setor privado de fins lucrativos?
Para equacionar o problema, impõe - se algumas notas preliminares.
DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
O sistema Único de Saúde é o conjunto de ações e serviços públicos de saúde, organizado de forma regionalizada e hierarquizada, geridos pela União, pelos Estados e pelos Municípios (art. 198).
Os serviços públicos de saúde interligam-se numa rede segundo os princípios da regionalização e hierarquização, e são geridos, em cada esfera de governo, pelo respectivo dirigente do SUS.
Assim, Municípios e Estados estão obrigados a organizar o SUS em consonância com esses dois princípios: regionalização e hierarquização.
DA PARTICIPAÇÃO COMPLEMENTAR DO SETOR PRIVADO NO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE
Tanto a Constituição quanto a lei 8.080/90 dispuseram sobre a participação complementar, no Sistema Único de Saúde, do setor privado.
A Constituição no artigo 199, § 1º e a Lei 8.080/90, no artigo 24, trataram do assunto nos seguintes termos:
Constituição
Art. 199.
§ 1º. As instituições privadas poderão participar de forma complementar do Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.
Lei Orgânica da Saúde
Art. 24. Quanto as disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde – SUS poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.
Assim, quando as disponibilidades da rede pública de serviços de saúde forem insuficientes para garantir o atendimento à população, a Administração do SUS poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Cada esfera de governo gestora do SUS tem competência para recorrer aos serviços de saúde do setor privado, visando completar as disponibilidades insuficientes da rede publica.
Aqui já começamos a vislumbrar algumas questões a respeito de quem tem competência para celebrar convênios ou contrato e para adquirir este ou aquele serviço, uma vez que o SUS é uma rede regionalizada e hierarquizada de serviços de saúde.
O gestor ao adquirir serviços de saúde ofertados pelo setor privado – desde o de mais simples até o de maior complexidade (cirurgia cardíaca, transplantes etc.) – devera respeitar as normas de regionalização e hierarquização fixadas pela direção estadual do SUS, em consonância com as competências fixadas na Lei 8.080/90 para as três esferas de governo (Art. 16 a 18).
A aquisição de serviços complementares não poderá ocorrer desordenadamente, a partir de necessidades que o gestor local julgar que tem, porque, se assim for, um Município apresentará necessidades de todos os tipos de serviços de saúde: da vacinação ao transplante de medula. Por isso o SUS é uma rede regionalizada e hierarquizada de atendimento ambulatorial e hospitalar, não devendo haver duplicidade de serviços (art. 7º, XIII, da Lei 8.080/90).
“Cada esfera de governo gestora do SUS tem competência para recorrer aos serviços de saúde do setor privado, visando completar as disponibilidades insuficientes da rede pública”
Obedecidas às normas da regionalização, ou seja, a organização dos serviços de saúde em uma região, o Município e o Estado poderão, então, após conhecer as suas insuficiências, recorrer ao setor privado.
Contudo, enquanto essas normas não existirem, ficam os Municípios livres para obterem, mediante convenio ou contrato, os serviços que julgarem necessários à população.
DA PREFERÊNCIA DAS ENTIDADES FILANTRÓPICAS E DAS SEM FINS LUCRATIVOS
Neste momento, é de se ter em mente o disposto no art. 199, § 1º da CF e no art. 25 da Lei Orgânica de Saúde, que tratam da preferência das entidades filantrópicas e das sem fins lucrativos.
A entidade filantrópica e sem fins lucrativos que atenderam aos requisitos fixados na Portaria MS nº 1.695, de 23.9.94, celebrarão convênio com a Administração do SUS. Convênio e não contrato, porque essas entidades são consideradas parceiras do Poder Público, uma vez que, embora de direito privado, elas visam a um fim público, o de atender desinteressadamente a população.
Tanto essas entidades são parceiras do Poder Publico que a própria Constituição, em seu artigo 150, VI, c, vedou à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto sobre o patrimônio, a renda ou serviços das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, e o artigo 195, § 7º, isentou – as do pagamento da contribuição social à seguridade social.
Entretanto, a parceria só é reconhecia, assim como a imunidade de pagamento de imposto e a isenção da contribuição social, se a entidade cumprir determinadas exigências de qualificação fixadas pelo Poder Público.
Por isso, a Direção Nacional do SUS (Ministério da Saúde) editou a Portaria MS nº 1.695/94, estabelecendo requisitos para o reconhecimento dessa parceria, os quais, uma vez cumpridos, ensejarão a celebração de convênios para a realização de atividades do interesse comum de ambas as instituições: a pública e a privada.
Poderá a Direção Estadual e Municipal do SUS, a fim de atender às suas peculiaridades regionais e locais, suplementar as normas editadas pelo Ministério da Saúde (art. 24, XII, e art. 30, II da CF).
A administração, ao celebrar convênios com o setor privado, tem o poder discricionário para dizer o que pretende obter mediante convenio. E aplicam – se aos convênios, no que couber, o disposto na Lei nº 8.666/93, principalmente a norma do artigo 116.
Se, após a celebração do convenio com a entidade filantrópica ou com a entidade sem fins lucrativos, ainda houver necessidade de contratar serviços de saúde para o atendimento da população, o Poder Público deverá buscar esses serviços na iniciativa privada lucrativa.
O contrato há de ser precedido, conforme determinação constitucional legal, de processo licitatório.
Adentrando no campo da licitação, iremos nos deparar, na área da saúde, com uma série de indagações que reclamam analise mais detida, dadas as peculiaridades do sistema de saúde, que não encontram, de imediato, resposta no texto da Lei de Licitação, causando, muitas vezes, certa perplexidade.
Sabemos que os autores do projeto da lei convertida na atual Lei de Licitação estavam com os olhos voltados muito mais para obras do que para a variada gama de serviços que a Administração contrata no seu dia-a-dia.
Entretanto, é essa a lei que temos e ela é para ser aplicada sempre que a Administração pretender comprar, alienar, locar, realizar obras, contratar serviços, fazer concessão ou permissão.
Nessa linha, como deve agir o Administrador quando necessitar contratar serviços de assistência à saúde?
DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LICITAÇÃO
A Constituição Federal, em seu artigo 37, XXI, dispõe que:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienação serão contratadas mediante processo de licitação publica que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com clausulas que estabeleçam obrigações de paramento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Na definição do inesquecível administrativista Hely Lopes Meirelles:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa a propiciar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de matérias, e alienação de bens públicos. Realizar-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento licitatório e o contrato subseqüente. (in Licitação e Contrato Administrativo, 10ª edição).
“A aquisição de serviços complementares não poderá ocorrer desordenadamente, a partir de necessidades que o gestor local julgar que tem, porque, se assim for, um Município apresentará necessidade de todos os tipos de serviços de saúde: da vacinação ao transplante de medula”.
Por sua vez a Lei 8.666/93, com as modificações introduzidas pela Lei 8.883/93, estabeleceu as normas sobre as licitações e os contratos administrativos.
Pretendendo o Poder Público contratar serviços – quaisquer que sejam – deverá obedecer ao disposto na Lei 8.666/93. Portanto, ao contratar serviços de assistência à saúde, o Poder Público está obrigado a respeitar as normas sobre licitações e contratos.
Ainda na lição do mestre Hely Lopes Meirelles:
A licitação é o antecedente necessário ao contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. A licitação é o procedimento administrativo preparatório do contrato; é a condição para a sua formalização (ibidem).
DO PROCESSO LICITATÓRIO NA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE SAÚDE COM O SETOR PRIVADO LUCRATIVO
Superada a etapa da parceria com as entidades filantrópicas e as entidades sem fins lucrativos, fica o Poder Público obrigado a obedecer aos ditames da Lei nº 8.666/93, principalmente os dispositivos atinentes ao procedimento licitatório, se pretende obter mais serviços do setor privado visando suprir as insuficiências da rede publica.
Entretanto, a contratação de serviços de assistência à saúde demanda uma serie de indagações.
Dentre elas, destacamos as seguintes:
1. Pode o Poder Público contratar serviços de saúde de terceiro pessoa física?
Nada existe a impedir que o Poder Público, na área da saúde, contrate serviços técnicos especializados de pessoa física. Poderá, quando julgar conveniente, contratar consultas medicas de determinada especialidade, desde que os serviços sejam prestados no consultório do contratado, jamais em dependências publicas. Não será possível contratar um pediatra para dar consultas no posto de saúde municipal. Qualquer contratação nesse sentido será uma burla ao concurso público.
Raul Armando Mendes, em sua obra Comentários ao Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, assim se pronunciou:
Claro que não há de exigir-se uma licitação para contratar um medico para os serviços de atendimento, por exemplo, num posto municipal, pois ai seria própria a nomeação por concurso. Porem, para contratar os serviços de assistência medica, é inafastável a licitação.
2. Sempre que a oferta de serviços for igual ou inferior à necessidade do Poder Público estaremos diante de um caso de inexigibilidade de licitação?
A licitação é exigível sempre que a Administração pretender contratar serviços, obras, compras e alienações, ou quando, ainda, se dispuser a outorgar concessão ou permissão de serviços ou o uso de bem público a terceiros.
Entretanto, como exceções existem, a Lei 8.666/93, em seu artigo 25, as previu ao dispor que: É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição em especial:..
A impossibilidade de disputa entre eventuais interessados em contratar com o Poder Público torna a licitação inexigível.
Ressalta Carlos Ari Sundfeld, em sua monografia Licitação e Contrato Administrativo, que:
A invocação do principio da igualdade, como razão de ser da obrigação de licitar, já indica quais são as operações que, apesar de gerarem vínculo entre a Administração e o particular, independem, por razões lógicas, de licitação. São aquelas em que a disputa ou é desnecessária ou impossível.
Afirma Lucia Valle Figueiredo (in Direitos dos Licitantes), que a dispensa de licitação ou inexigibilidade só se justifica quando não estiverem em jogo os princípios fundamentais da isonomia e da moralidade administrativa, ambos previstos na Constituição.
Situações que evidenciem a desnecessidade ou a impossibilidade de instauração de competição para a escolha do melhor negócio para a Administração ficam livres do processo licitatório, sem, entretanto, a operação contratual ficar livre da obediência aos demais requisitos do Estatuto das Licitações e Contratos.
Como as hipóteses previstas nos incisos do artigo 25 da Lei 8.666/93 não soa exaustivas, mas apenas exemplificativas, podemos afirmar que quando o Poder Público for contratar determinado serviço da saúde, cuja oferta seja inferior ou igual às suas reais necessidades, estaremos diante de um caso de impossibilidade de instauração de competição para a escolha da melhor proposta. Todos os interessados que preencherem os requisitos mínimos indispensáveis para a contratar com a Administração Pública, e aceitarem o preço dos procedimentos de saúde fixados pelo Poder Público, poderão ser contratados, declarando-se inexigível a licitação, com base no artigo 25, caput.
Se o interesse da Administração for contratar uma rede de serviços, e não o melhor serviço ou a melhor proposta, poderá fazer uma convocação pública – estabelecendo requisitos mínimos, que podem ser aqueles previstos para a habilitação (art. 27 da Lei 8.666/93), além dos de ordem técnica e os específicos ao objeto do contrato – chamando todos os interessados em prestar serviços de assistência à saúde.
“Pretendendo o Poder Público contratar serviços – quaisquer que sejam – deverá obedecer ao disposto na Lei 8.666/93. Portanto, ao contratar serviços de assistência à saúde, o Poder Público está obrigado a respeitar as normas sobre licitações e contratos”
Com todos aqueles que lograrem sucesso, o Poder Público celebrará contrato de prestação de serviços dentro dos limites das necessidades da Administração, declarando a licitação inexigível por se tratar de um típico caso de inviabilidade de competição, onde não há lugar para a escolha da melhor proposta.
O professor Marcio Cammarosano, também festejado estudioso e doutrinador no campo do Direito Público, assim se manifestou ao ser indagado pela secretária da Saúde do Estado de São Paulo quanto à possibilidade de se realizar convocação pública para cadastrar entidades interessadas em presta serviços de assistência à saúde ao sistema Único de Saúde:
No caso não há que se cogitar no procedimento licitatório, no sentido técnico do termo, porque não se objetiva escolher a melhor proposta dentre interessados concorrentes, mas sim dispor de uma rede de prestadores de serviços, a mais ampla possível.
Trata-se, em rigor, de credenciamento de todos os profissionais ou entidades que preencham os requisitos mínimos a serem estabelecidos no instrumento convocatório, o que caracteriza inexigibilidade de licitação decorrente de inviabilidade de competição (Lei 8.666/93, art. 25, caput).
O edital de convocação de eventuais interessados deve relacionar os requisitos a serem atendidos, mediante oferecimento de documentação comprobatória, indicando inclusive o procedimento a ser observado pelo Poder Publico, assegurando o direito a interposição de recursos. Deve também indicar tudo o que for necessário ao cabal esclarecimento dos eventuais interessados do que a Administração pretende, e em que termos.
Tudo o que constar do edital deve estar em consonância com as reais necessidades do serviço, e de acordo com os princípios maiores do ordenamento jurídico, que condicionam a validade dos atos da Administração Pública, como o da isonomia.
O edital de convocação pública deverá estabelecer o critério de divisão dos serviços ofertados, que poderá se pautar pelo principio da regionalização.
É importante frisar que não se trata de cadastramento nem de credenciamento (como anteriormente o ex – INAMPIS fazia) das entidades que, atendendo à convocação, vierem a preencher os requisitos estabelecidos no edital de convocação, pois essa modalidade de chamamento público deve ser encarada, apenas, como procedimento prévio para identificação do potencial de oferta de serviços de saúde existentes no mercado.
Se as entidades privadas que satisfizerem os requisitos mínimos exigidos pela Administração forem em número superior ás necessidades do Poder Público, de tal sorte que não seja possível dividir os serviços entre todas elas, a licitação será, então, imperativa, não se falando mais de convocação. Ocorrendo o contrario – oferta de serviços igual ou inferior às necessidades da Administração Publica – a disputa não será necessária, pois estaríamos diante da falta de fundamento para instaurar-se o procedimento licitatório.
O contrato há de ser celebrado em obediência ás normas da Lei 8.666/93. Também a inexigibilidade de licitar há de ser justificada perante a autoridade superior, nos termos do artigo 26 da mencionada lei.
3. É pertinente, em razão da regionalização dos serviços de saúde, buscar serviços que estejam sediados em determinadas regiões, sem com isso frustrar ou impedir o caráter competitivo da licitação?
Não fere o principio da livre concordância colocar no edital de licitação a exigência de o interessado ter os seus serviços sediados em determinada região, se a Administração julgar que há falta dos serviços de saúde naquela região.
Se a exigência for pertinente ou relevante, não se estará infringindo o caráter competitivo da licitação, não violando, a Administração, a proibição prevista no artigo 3º, § 1º, I da Lei 8.666/93.
4. É licito prefixar preços dos serviços, em face do disposto no artigo 26 da Lei 8.080/90?
Determinando a Lei 8.080/90, em seu artigo 26, que os critérios e valores para a remuneração de serviços serão estabelecidos pela Direção Nacional do Sistema Único de Saúde – (embora entendamos que os valores estabelecidos pela Direção Nacional do SUS sejam valores de referencia para Estados e Municípios, que têm a liberdade de fixar seus preços, de acordo com a sua realidade local ou regional) – a licitação poderá ter como critério de julgamento a melhor técnica, uma vez que o preço é estabelecido pelo Poder Público, nos termos da Lei.
Contudo, não podemos deixar de lembrar a possibilidade de a Administração fazer uma licitação utilizando o critério de menor preço, mesmo que o preço do produto ou do serviço seja tabelado, uma vez que a proposta mais vantajosa pode ser aquela que ofereça desconto, maior prazo para pagamento ou outra vantagem.
Entretanto, tendo em vista o atual estagio da descentralização dos serviços de saúde – em que o processamento do pagamento dos contratos celebrados com terceiros ainda está centralizado no Ministério da Saúde, e todo o sistema de processamento de dados está organizado de acordo com a tabela de procedimento editada pelo Ministério da Saúde – é quase impossível, operacionalmente, a cada gestor encaminhar as faturas dos contratos com valores e prazos diferenciados de pagamento para serem processadas pelo DATASUS.
“Nada existe a impedir que o Poder Público, na área da saúde, contrate serviços técnicos especializados de pessoa física”
5. Sendo os preços previamente fixados, a Administração poderá realizar licitação cujo critério de julgamento seja o de melhor técnica, desconsiderando a determinação do artigo 46, § 1º, II, da Lei 8.666/93?
Ao realizar uma licitação pelo critério de melhor técnica poderá a Administração, tendo em vista o disposto no artigo 26 da Lei 8.666/93, deixar de cumprir o requisito previsto no artigo 46, § 1º, II da Lei 8.666/93.
Não comportando a licitação disputa de preço, tendo em vista os fatos de o preço, como já dissemos acima, sendo fixados previamente pelo Poder Público, não há como a Administração cumprir o disposto no artigo 46, § 1º, II.
Nesse sentido foi a manifestação do Professor Marcio Cammarosano, no documento antes mencionado:
Em face das peculiaridades da eventual realização de licitação que não comporte, pela especificidade de seu objeto e disciplina legal, disputa também em função do preço, porque já fixado antecipadamente pelo Poder Público, não há que se cogitar do disposto no art. 46, § 1º, II da Lei 8.666/93.
6. Pode a entidade filantrópica ou sem fins lucrativos participar da licitação?
As entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos que se interessarem em participar de licitação instaurada pelo Poder Público, para a contratação de serviços de assistência à saúde, estão livres para fazê-lo. Ou seja: não podendo a entidade filantrópica e a sem fins lucrativos gozar da preferência para participar, de forma complementar, do Sistema Único de Saúde, por não preencher os requisitos fixados pela Direção Nacional ou Estadual do SUS, ou por qualquer outro motivo, poderá, se assim o quiser, participar de qualquer licitação aberta pelo Poder Público.
É de se esclarecer que, mesmo quando a Administração declara a licitação dispensável ou inexigível, ela o faz com base na Lei 8.666/93, ficando obrigada ao seu cumprimento no tocante aos demais requisitos, como celebração de contrato, prazos, sanções, alterações contratuais etc.
Finalizando, lembramos que o Administrador Público – desde que paute seus atos pelos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, impessoalidade e publicidade – encontrará na Lei nº 8.666/93 os elementos exigidos para o atendimento de cada situação especifica de interesse coletivo.
(*) Lenir Santos é procuradora da Universidade Estadual de Campinas, co-autora do livro “Comentários à Lei Orgânica da Saúde”, Editora Hucitec, 2ª edição e Presidente do Instituto de Direito Sanitário Aplicado, IDISA.
REFERÊNCIAS BIBLIOBRAFICAS
1 ) MEIRELES, H . L. – Licitação e Contrato Administrativo, 10ª edição – Ed. RT.
2 ) MENDES, R. A. – Comentários ao Estatuto das Licitações e contratos Administrativos – Ed. RT.
3 ) SUNDFELD, C. A. – Licitação e contrato Administrativo – Ed. Malheiros
4 ) FIGUEIREDO, L. V. – Direito dos Licitantes – Ed. Malheiros
5 ) CAMMAROSANO, M. – Resposta, por escrito, á consulta formulada pela Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo, em 1994.
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